Angesichts der Abhängigkeit, die sich aus dem Verhältnis Dienstgeber und -nehmer ergibt, ist es per se unwahrscheinlich, dass die betroffene Person ihrem Arbeitgeber die Einwilligung in die Datenverarbeitung verweigern kann, ohne Angst zu haben oder wirklich Gefahr zu laufen, dass diese Weigerung zu Nachteilen führt.
Österreich. Bundesverwaltungsgericht. Der Entscheidung liegt eine Beschwerde zugrunde, die sich auf die Verarbeitung von COVID-19-Testergebnissen am Arbeitsplatz bezieht. Ein Mitarbeiter beschwerte sich bei der Aufsichtsbehörde, sein Arbeitgeber gabe die Ergebnisse von Gurgeltests ohne seine Zustimmung verarbeitet. Der Arbeitgeber hatte die Tests angeboten, um den Zugang zum Arbeitsplatz ohne FFP2-Maske zu ermöglichen. Alternativ bestand auch die Möglichkeit, dass Arbeitnehmer den Test privat an anderer Stelle durchführen lassen und das Ergebnis nachweisen. Die Arbeitgeber hatte in der Folge Zugang zu den Testergebnissen auf Mitarbeiterebene. Der Mitarbeiter war jedoch der Auffassung, dass die Testergebnisse jedenfalls vertraulich behandelt werden müssen und nicht ohne seine ausdrückliche Einwilligung eine Datenverarbeitung unzulässig sei.
Die Aufsichtsbehörde folgte dem und stellte fest, dass der Arbeitgeber das Recht des Mitarbeiters auf Geheimhaltung verletzt habe. Das Argument des Arbeitgebers, dass die Teilnahme an den Tests freiwillig gewesen sei und der Mitarbeiter einer alternativen Testmöglichkeit außerhalb des Unternehmens hätte nachgehen können, überzeugte die Aufsichtsbehörde vor dem Hintergrund des Machtungleichgewichts nicht.
Der Arbeitgeber erhob gegen diese Rechtsansicht der Aufsichtsbehörde Parteibeschwerde und führte aus, dass der Mitarbeiter durch sein Verhalten und seine fortgesetzte Teilnahme an den vom Arbeitgeber durchgeführten Tests konkludent in die nachgelagerten Datenverarbeitungen eingewilligt habe. Außerdem habe es umfassende Informationen zu den Testverfahren und der damit verbundenen Datenverarbeitung gegeben. Für eine freiwillige Einwilligung spräche ferner, dass der Mitarbeiter sich für alternative Testmöglichkeiten hätte entscheiden können, jedoch an den betrieblichen Tests teilnahm.
Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde des Arbeitgebers ab und bestätigte damit die Rechtansicht der Aufsichtsbehörde:
- Bei Covid-19-Testergebnissen handelt es sich um Gesundheitsdaten, weil diese Information Rückschlüsse auf eine Krankheit und somit die körperliche Gesundheit zulassen.
- Ist die Datenverarbeitung mit der Bedingung verknüpft, dass ein Nachweis der Nichtansteckung mit dem COVID-19 Virus auf anderem Wege erbracht werden muss oder eine FFP2-Atemschutzmaske während der gesamten Dienstdauer zu tragen ist, steht diese Bedingung der Freiwilligkeit der Einwilligung entgegenstehen.
- Ein die Freiwilligkeit der Einwilligung ausschließender Nachteil besteht schon darin, dass die Weigerun, Daten zur Verfügung zu stellen mit der Pflicht zum Tragen einer FFP2-Atemschutzmaske während der Dienstzeiten oder der Pflicht, ein anderes Testangebot privat in Anspruch zu nehmen, verbunden ist.